Опционные конструкции: тенденции судебной практики и практические рекомендации. Статья Елены Шеломенцевой для Право.ru

Опционные конструкции довольно часто используют в корпоративных сделках. При этом юридические консультанты, работающие в интересах опционодержателей, всегда задаются вопросом: что произойдет, если предмет опциона будет продан третьему лицу до момента совершения акцепта? Какую позицию займет суд?

Напомним, что сведения о наличии опциона не вносят в публичные реестры, в отличие, например, от залога в отношении доли в ООО. Поэтому на практике третье лицо, приобретающее актив, не может знать о потенциальном обременении в форме опциона, за исключением случаев, когда такие сведения были раскрыты продавцом или потенциальный приобретатель получил эту информацию из других источников.

Судебная практика по вопросу ранее отсутствовала, и только в 2023 году АС Московского округа (постановление от 13 ноября 2023 года № Ф05-22043/2023 по делу № А40-149995/2022) подтвердил выводы нижестоящих судов при рассмотрении следующего дела:

Суды защитили права опционодержателя, указав, что:

Таким образом, суды квалифицировали сделку между продавцом и покупателем как не имеющую юридической силы.

По нашему мнению, позиция и выводы судов могут негативно сказаться на стабильности гражданского оборота и защите интересов покупателей в сделках M&A, если в дальнейшем судебная практика будет аналогичной и сделки с покупателями при наличии нераскрытого опциона будут «разрушаться». Надеемся, что при рассмотрении подобных споров суды сформулируют четкие критерии для «вмешательства» в договорные отношения с покупателем актива. Одним из таких критериев могло бы стать исследование вопроса о том, насколько покупатель действовал добросовестно, то есть знал ли он (или должен был знать) о существовании опциона при заключении сделки.

До появления однозначных критериев мы рекомендуем при консультировании покупателя включать в документы по сделке дополнительные инструменты его защиты на случай изъятия актива после приобретения. Таким инструментом защиты может быть, например, возмещение имущественных потерь со стороны продавца.

При подготовке опционов с длительным сроком действия юридические консультанты стараются исключить все ситуации, которые могут препятствовать реализации опциона в будущем. Одна из таких проблем — изменение характеристик актива к моменту совершения акцепта. Например, при заключении опциона размер доли в уставном капитале ООО составлял 20%, а к моменту совершения акцепта увеличился до 37%. Возникает вопрос: как сформулировать предмет такого договора?

Немногочисленная судебная практика предъявляет определенные требования к идентификации предмета договора. Например, в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 9 ноября 2023 года № Ф06-9568/2023 по делу № А57-23987/2022 опцион на заключение договора был признан незаключенным, так как не содержал данных, позволяющих определенно установить имущество, подлежащее передаче.

Предмет опциона в рассматриваемом деле был сформулирован следующим образом: «Доля участника 1, принадлежащая ему на момент продажи».

По мнению суда, такая формулировка допускает возможность любого значения на момент реализации опциона (как часть доли, так и в полном размере), тем самым не позволяя определить конкретный размер доли, подлежащей выкупу.

С выводами суда сложно не согласиться. Подобная идентификация предмета договора не позволяет, как верно указано судом, однозначно определить, какой конкретно размер доли необходимо выкупить по опциону.

Учитывая это, мы рекомендуем включать формулировки, позволяющие четко и понятно определить предмет на момент совершения акцепта. Например, если между сторонами есть коммерческая договоренность о приобретении всей доли в уставном капитале ООО, то можно описать предмет следующим образом: «Вся доля в уставном капитале общества, принадлежащая продавцу на момент совершения покупателем акцепта».