Изменение существенных условий концессионного соглашения: с согласия ФАС или через суд? Статья Искандера Бинашева и Алины Вишневской для АИИК

Обстоятельства, при которых требуется изменение существенных условий концессионного соглашения, не всегда подпадают под основания, закрепленные в Постановлении № 368. При этом без изменения условий концессионного соглашения дальнейшая реализация проекта может быть невозможна. Например, по результатам проектирования может обнаружиться необходимость изменения технико-экономических показателей объекта концессионного соглашения или сроков строительства [3]. В этой ситуации продолжение строительства объекта инфраструктуры становится невозможным без изменения условий концессионного соглашения, причем как в соответствии с проектной документацией, так и на основании действующих условий концессионного соглашения. Однако, такая ситуация не является основанием для получения согласования ФАС, предусмотренного Постановлением № 368.

В настоящей статье рассматривается практика изменения существенных условий концессионных соглашений, в том числе судебная практика, в части применения судами таких оснований для внесения изменений в существенные условия концессионных соглашений, как существенное нарушение одной из сторон условий соглашения и существенное изменение обстоятельств, из которых исходили стороны при заключении концессионного соглашения. Кроме того, в статье рассматривается практика изменения существенных условий концессионных соглашений на основании решения суда без получения согласия ФАС.

Одним из оснований для изменения договора в одностороннем порядке на основании решения суда является существенное нарушение договора другой стороной [4]. Под существенным нарушением договора Гражданский кодекс РФ («ГК РФ») определяет нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора [5]. Несмотря на универсальное и повсеместное применение рассматриваемого основания, оно носит оценочный характер и устанавливается судами различно в зависимости от обстоятельств конкретного дела [6].

Нередко в концессионных соглашениях предусматривается перечень обстоятельств, которые стороны признают существенным нарушением соглашения [7]. Такая практика позволяет заранее спрогнозировать возможные варианты действий сторон в случае наступления таких обстоятельств (возможность изменения или расторжения соглашения), а также презюмировать существенность нарушения в целях избежания возникновения споров.

В частности, в деле № А28-9978/2017 [8] суд согласовал продление сроков реконструкции объекта концессионного соглашения в связи с нарушением концедентом обязанности по его передаче концессионеру – в соглашении было прямо предусмотрено, что указанное нарушение является существенным для сторон. При этом УФАС, участвовавшее в деле и поддержавшее требования концессионера, отметило, что обращение сторон в ФАС за изменением соглашения в соответствии с порядком, установленным Постановлением № 368, не приведет к желаемому результату, поскольку не содержит релевантных оснований, которые можно было бы применить к рассматриваемым обстоятельствам.

Пункт 1 статьи 451 ГК РФ предусматривает возможность корректировки договора в случае существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это предвидеть, они бы вообще не заключили договор или заключили бы его на других условиях [9]. В частности, показателями являются невозможность стороны преодолеть наступление таких обстоятельств и возникновение ущерба [10].

Так, имеется положительная судебная практика, подтверждающая возможность изменения условий концессионных соглашений по иску концессионера к концеденту в связи с существенным изменением обстоятельств. Таким изменением суды признают, в частности:

Исходя из рассмотренных примеров можно сделать вывод о том, что изменение законодательства или отдельных нормативных требований к созданию, эксплуатации объекта концессионного соглашения является наиболее частым основанием для изменения условий концессионного соглашения в судебном порядке. При этом во вторую категорию оснований для изменения концессионного соглашения попадает перемена фактических условий реализации проекта. Суды обращают внимание, прежде всего, на то, были ли известны концессионеру обстоятельства, на которые он ссылается, как на основания для изменения соглашения, мог ли он предвидеть такие обстоятельства и влекут ли они ухудшение его положения.

Обнаруженная судебная практика не является обширной, однако свидетельствует о возможности концессионера изменить условия концессионного соглашения в судебном порядке, причем как при отсутствии согласия концедента, так и в случае, если такое согласие имеется. Так, к примеру, в делах №№ А28-1476/2019 [19], А05-11435/2022 [20] и А47-6188/2023 [21] были заключены мировые соглашения с учетом признания концедентами исковых требований. Суды сочли, что признание иска концедентом применительно к требованию об изменении условий концессионного соглашения не противоречит закону и не нарушает права других лиц. Более того, в рамках дела № А05-11435/2022 УФАС, которое было привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, указало, что при установлении факта существенного изменения обстоятельств суд вправе удовлетворить заявленные концессионером требования об изменении концессионного соглашения. Таким образом, суды своими решениями согласовывают изменение существенных условий концессионных соглашений даже в отсутствие спора между сторонами и прохождения процедуры, установленной Постановлением № 368.

Стоит отметить, что в отдельных делах суды и ФАС самостоятельно указывают на возможность изменения соглашения в судебном порядке без необходимости получения специального согласия или даже при получении отказа публичного органа [22]. В частности, по делу № А28-1476/2019 [23]  отказ УФАС в согласовании изменения условий концессионного соглашения не явился препятствием для их изменения в судебном порядке [24]. Как следует из обстоятельств дела, концессионер обратился в УФАС с заявлением о согласовании включения в концессионное соглашение иного имущества, связанного с объектом соглашения. Концессионер указал в качестве обоснования тот факт, что при исполнении соглашения было выявлено иное движимое имущество, не включенное в состав объекта соглашения, но необходимое концессионеру для осуществления им деятельности. УФАС отказало концессионеру в согласовании изменения условий концессионного соглашения по причине отсутствия оснований, предусмотренных Постановлением № 368, но в то же время самостоятельно предложило концессионеру обратиться в суд за изменением соглашения.

Действительно, в соответствии с разъяснениями ФАС внесение изменений в условия концессионных соглашений на основании вступивших в законную силу решений суда осуществляется без получения согласия ФАС [25]. Это обосновывается тем, что судебные акты, вступившие в законную силу, имеют обязательный характер для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан на всей территории Российской Федерации [26]. Таким образом, ФАС допускает возможность изменения концессионного соглашения, в том числе по основанию, предусмотренному Постановлением Правительства № 368 (существенное изменение обстоятельств), в судебном порядке без необходимости прохождения предусмотренной в постановлении процедуры.

Возможность использования различных подходов к изменению концессионного соглашения, с одной стороны, предоставляет стороне гибкость и возможность выбора, а с другой стороны, потенциально может быть признана механизмом обхода процедуры получения согласия ФАС.

Так, обнаружены отдельные судебные решения, в которых суды в основу своих выводов об отсутствии оснований для удовлетворения требований об изменении условий концессионных соглашений кладут, среди прочего, факт неполучения согласования УФАС в отношении внесения таких изменений. В частности, направление перед обращением в суд заявления в УФАС о согласовании изменений концессионного соглашения в порядке, предусмотренном Постановлением № 368, рассматривается в качестве показателя необходимости получения такого согласия [27]. При этом обращение в суд за изменением концессионного соглашения при отказе УФАС в согласовании таких изменений и отсутствии обжалования такого отказа может рассматриваться как обход установленных законодательством процедур [28]. Указанная позиция суда устанавливает приоритет административной процедуры.

Таким образом, несмотря на неоднородность судебной и антимонопольной практики, внесение изменений в концессионное соглашение на основании решения суда представляется в определенных случаях действенным механизмом, обеспечивающим гибкость реализации концессионного проекта и позволяющим расширить возможности сторон в построении стратегии изменения условий концессионного соглашения. В зависимости от обстоятельств, в связи с которыми рассматривается необходимость изменения условий концессионного соглашения, сторонами могут быть использованы различные комбинации и подходы, включающие как возможность признания иска, так и получения предварительной позиции ФАС, которую можно использовать в суде.

На практике, стороны концессионного соглашения в целях обеспечения возможности изменения существенных условий соглашения могут предпринять следующие шаги:

[1] – Часть 3.8 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» («Закон о концессионных соглашениях»). В отношении концессионных соглашений, заключенных до 01.10.2023, получение согласования антимонопольного органа необходимо для изменения любых существенных условий.

[2] – Часть 3.9 Закона о концессионных соглашениях, постановление Правительства РФ от 24.04.2014 № 368 «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения» («Постановление № 368»).

[3] – Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2024 по делу № А40-219229/24-17-1400.

[4] – Пункт 2 статьи 450 ГК РФ.

[5] – Абзац 4 пункта 2 статьи 450 ГК РФ.

[6] – Определение Конституционного Суда РФ от 17.07.2018 № 1752-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Шарафутдиновой Любови Андреевны на нарушение ее конституционных прав статьей 309, пунктом 1 статьи 310, пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью второй статьи 61, частями первой и четвертой статьи 67, частью третьей статьи 173 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации».

[7] – Например, см.: Концессионное соглашение о финансировании, создании и эксплуатации комплекса по обращению с отходами «Староминский» в Краснодарском крае (https://torgi.gov.ru/new/public/lots/lot/23000020240000000002_1/(lotInfo:docs)?fromRec=false#lotInfoSection-docs); Концессионное соглашение о создании, реконструкции и эксплуатации имущественного комплекса наземного электрического транспорта общего пользования в муниципальном образовании городской округ город Красноярск Красноярского края (https://torgi.gov.ru/new/public/lots/lot/21000014890000000090_1/(lotInfo:docs)?fromRec=false#lotInfoSection-docs); Концессионное соглашение о создании и эксплуатации объекта образования «Общеобразовательная школа на 1200 мест в Северном планировочном районе г. Благовещенск, Амурская область» (https://torgi.gov.ru/new/public/lots/lot/21000034100000000004_1/(lotInfo:docs)?fromRec=false#lotInfoSection-docs).

[8] – Решение Арбитражного суда Кировской области от 14.12.2017 по делу № А28-9978/2017.

[9] – Абзац 2 пункта 1 статьи 451 ГК РФ.

[10] – Пункт 2 статьи 451 ГК РФ.

[11] – Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.12.2021 № Ф05-29408/2021 по делу № А41-84657/2020, решение Арбитражного суда Свердловской области от 24.10.2022 по делу № А60-30394/2022.

[12] – Решение Арбитражного суда Пензенской области от 12.02.2025 по делу № А49-7744/2022.

[13] – Решение Арбитражного суда Новгородской области от 09.12.2024 по делу № А44-5526/2024.

[14] – Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05.12.2024 по делу № А27-18978/2024, решение Арбитражного суда Архангельской области от 30.09.2024 по делу № А05-5286/2024, решение Арбитражного суда Архангельской области от 19.02.2024 по делу № А05-437/2024, решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.06.2022 по делу № А53-12897/2022.

[15] – Решение Арбитражного суда Архангельской области от 30.09.2024 по делу № А05-5286/2024.

[16] – Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25.10.2023 по делу № А47-6188/2023.

[17] – Решение Арбитражного суда Архангельской области от 14.02.2023 по делу № А05-11435/2022.

[18] – Решение Арбитражного суда Новгородской области от 05.04.2022 по делу № А44-7344/2021.

[19] – Решение Арбитражного суда Кировской области от 07.05.2019 по делу № А28-1476/2019.

[20] – Решение Арбитражного суда Архангельской области от 14.02.2023 по делу № А05-11435/2022.

[21] – Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25.10.2023 по делу № А47-6188/2023.

[22] – Так, для изменения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера («ДПР») в отношении объектов ЖКХ установлен специальный порядок, предусматривающий необходимость предоставления в антимонопольный орган предварительного согласия публичного органа, осуществляющего регулирование цен (тарифов) (подпункт з) пункта 5 Постановления № 368). Перечень оснований, по которым тарифный орган может предоставить согласие является закрытым. Таким образом, в случае отсутствия таких оснований у ФАС отсутствуют предпосылки для дачи согласия на изменение ДПР. В отдельных делах антимонопольные органы и суды указывают, что при отсутствии оснований для изменения ДПР и, в частности, при получении отказа тарифного органа, изменение условий концессионного соглашения возможно в судебном порядке (см., например, решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05.12.2024 по делу № А27-18978/2024, решение Арбитражного суда Архангельской области от 30.09.2024 по делу № А05-5286/2024, решение Арбитражного суда Архангельской области от 19.02.2024 по делу № А05-437/2024, решение Арбитражного суда Архангельской области от 14.02.2023 по делу № А05-11435/2022). Также имеются единичные решения, из которых усматривается прямое указание УФАС на возможность изменения существенных условий концессионного соглашения без необходимости прохождения процедуры по Постановлению № 368 и получения согласия антимонопольного органа (см.: решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25.10.2023 по делу № А47-6188/2023).

[23] – Решение Арбитражного суда Кировской области от 07.05.2019 по делу № А28-1476/2019.

[24] – Решение Арбитражного суда Кировской области от 07.05.2019 по делу № А28-1476/2019.

[25] – Пункт 3 информации ФАС России «О некоторых вопросах, возникающих в связи с заключением и изменением концессионных соглашений в отношении объектов жилищно-коммунального хозяйства», пункт 4 письма ФАС России от 24.09.2018 № ВК/76768-ПР/18.

[26] – Часть 1 статьи 16 АПК РФ.

[27] – Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2024 № 11АП-2188/2024, 11АП-2190/2024 по делу № А55-18351/2023.

[28] – Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 02.09.2024 № Ф06-5347/2024 по делу № А55-18351/2023.